Aspectos importantes a la hora de afrontar estrategias de internacionalización

Contratos internacionales de construcción llave en mano

Inés Chamarro, abogada de DLA Piper16/03/2012

16 de marzo de 2012

En este mundo cada vez más globalizado las empresas se ven cada vez más a menudo embarcadas en proyectos fuera de sus fronteras nacionales. No es un hecho nuevo. El auge de los grandes proyectos internacionales de construcción en Europa comienza con la reconstrucción después de la I Guerra Mundial pero, sobre todo, de la II Guerra Mundial. Por otra parte, los países en desarrollo empezaron a recibir múltiples infraestructuras, sobre todo, a partir de los procesos de independencia en los años 60-70. A falta de experiencia de las compañías locales, fueron contratistas del mundo desarrollado los que se hicieron cargo de los proyectos.

El mercado de la construcción de grandes proyectos (sobre todo infraestructuras) está hoy plenamente internacionalizado y no es raro ver a empresas españolas participando en proyectos internacionales importantes. El caso del ‘Tren de los Peregrinos’, entre La Meca y Medina, es sólo el último y más visible de estos proyectos.

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Prototipo del tren que circulará entre La Meca y Medina.

Al participar en este tipo de proyectos es fundamental tener en mente que los contratistas de construcción serán sólo uno de los muchos participantes que ayudarán a configurarlo, y que su viabilidad depende de la buena coordinación de todas las partes implicadas: titular del proyecto, futuro operador, bancos financiadores, contratista, grandes proveedores y, a menudo, las autoridades centrales y locales del lugar de emplazamiento del proyecto. Esto requiere una redacción muy cuidadosa de los contratos que ligan a las distintas partes y establecen sus obligaciones, para asegurar la coherencia entre los mismos y, especialmente, la correcta atribución de riesgos a cada uno de los intervinientes.

En este sentido, la influencia de los financiadores (tanto bancos comerciales como grandes bancos multilaterales tales como el Banco Mundial, el Banco Europeo de Inversiones o los bancos regionales de desarrollo) ha crecido considerablemente en los últimos años, empujando al resto de contratos de proyecto y particularmente a los contratos de construcción en una dirección especialmente garantista, derivando al contratista los tres grandes imponderables de la ejecución de cualquier proyecto: los riesgos de precio, plazo y calidad.

Este proceso culmina en la generalización para estos grandes proyectos de los llamados ‘contratos EPC’ o ‘contratos turnkey’. EPC son las siglas inglesas de ‘Engineering, Procurement and Construction’, mientras que ‘turnkey’ suele traducirse como “llave en mano”. Se trata, en pocas palabras, de contratos en los que el contratista general, a cambio de un precio cerrado de antemano, asume tanto el diseño como la responsabilidad de contratación de materiales y construcción del proyecto hasta que el mismo deviene operativo, momento en el que generalmente se entregará al cliente.

Aunque a nivel nacional es raro ver un modelo estandarizado de este tipo de contratos, a nivel internacional sí existen varios contratos-modelo de uso frecuente para los distintos tipos de proyecto. Estos contratos-modelo no surgen por aplicación de tratados internacionales, sino como buenas prácticas recomendadas por diferentes asociaciones profesionales. Las principales son las siguientes:

- La Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseil (Fidic), con sede en Suiza y fundada en 1913, lleva desde 1957 publicando ‘Libros’ que contienen las condiciones generales modelo para distintos tipos de proyecto. El libro básico es el llamado ‘Libro Rojo’ (Red Book), pensado para trabajos de construcción e ingeniería en los que, sin embargo, el contratista no asume el diseño del proyecto. Para proyectos llave en mano existe un modelo específico, conocido como ‘Libro Plata’ (Silver Book).

- La European International Contractors Association (EIC) cuenta igualmente con un contrato modelo de llave en mano.

- La Engineering Advancement Association de Japón (ENAA) ha desarrollado un contrato modelo para plantas energéticas y de procesamiento que, con algunas modificaciones, se ha convertido en el contrato estándar del Banco Mundial para este tipo de proyectos.

- En América, otras asociaciones también han creado sus propios contratos-modelo: las más conocidas serían el DBIA (Design-Build Institute of America), el AIA (American Institute of Architects) y el AGC (Associated General Contractors of America).

El modelo de uso más frecuente es sin duda el modelo Fidic. Sin embargo, conviene tener en mente que ni éste ni ninguno de los otros modelos se utilizan habitualmente en estado puro, sino que sirven como condiciones generales que se adaptan a las circunstancias de cada proyecto y de las partes concretas mediante su negociación y adaptación. El contrato final generalmente constará, además de estas condiciones generales, de unas condiciones particulares a las que adicionalmente se anexarán la oferta económica del contratista, las especificaciones técnicas del proyecto, el correspondiente cronograma, etc. Por otra parte, es importante notar que el clausulado de estos contratos-modelo proviene, en general, de una tradición anglosajona que no siempre casa bien con la ley que las partes declaren aplicable al contrato así como de los requisitos legales que puedan resultar de aplicación según la ley local del lugar en el que se emplace el proyecto, lo que puede llevar a que algunas cláusulas de las condiciones generales estándar sean inaplicables o se vean reforzadas por una mayor exigencia, por ejemplo por lo que respecta a requisitos medioambientales, laborales, de calidad o seguridad constructiva, etc.

Aunque a nivel nacional es raro ver un modelo estandarizado de este tipo de contratos, a nivel internacional sí existen varios contratos-modelo

Particularidades de los proyectos

A la hora de negociar estos contratos será fundamental para las partes valorar, aparte de los aspectos técnicos y de coordinación, aquellos matices dados por la propia internacionalidad de los proyectos, tales como:

- El idioma: lo específico de los conceptos jurídicos en una lengua u otra hace que sea fundamental determinar cuál de las lenguas en las que se firma el contrato ha de ser la predominante en caso de duda o contradicción en la traducción; es importante que esta lengua del contrato sea coherente con la acordada para el foro de resolución de conflictos, a efectos de evitar costes de traducción (a veces considerables) en caso de disputas. Notemos, por otra parte, que la lengua del contrato no será necesariamente la lengua de trabajo en la obra, que también debería quedar determinada para garantizar la mejor coordinación entre las partes presentes a pie de obra.

- La ley aplicable: si bien las partes pueden pactar, en principio, la ley que estimen conveniente para regular sus relaciones, lo habitual es que la ley elegida sea la de alguna de las partes o, en su caso, la del lugar de emplazamiento del proyecto. Esta última, como veíamos arriba, será en todo caso difícil de evitar para aspectos tales como los medioambientales, laborales, de calidad o seguridad constructiva, licencias, impuestos, tarifas aduaneras, etc.

- La divisa: el riesgo de divisa es uno de los grandes interrogantes en el momento de fijación del precio del contrato. Establecer el pago en la divisa del contratista desvía el riesgo al cliente, que tendría que procurarse divisa suficiente para realizar los pagos en los momentos pactados; sin embargo, establecer el pago en divisa local supone un elemento importante de riesgo para el contratista, especialmente en países con fluctuaciones importantes del tipo de cambio o con riesgo de inflación elevada. Por ello, a menudo se recurre a mecanismos tales como la fijación de precio en una divisa ‘neutral’ estable o el uso de una divisa de referencia a la que contraponer la divisa de pago (e.g. establecer el precio como el importe en francos CFA equivalente a cierto importe en dólares o francos suizos). También se hace habitual que la parte que corre con el riesgo de tipo de cambio cubra este riesgo mediante derivados financieros.

- La importación de materiales generará a menudo también un riesgo, tanto por la fluctuación del precio de mercado de dichos materiales como por la posible variación de los tipos de cambio si necesitan ser comprados en países terceros. Adicionalmente, es frecuente que la entrada de materiales constructivos o los equipos necesarios para la obra se vean sometidos a requisitos locales tales como licencias de importación o el pago de tarifas aduaneras. Será preciso prever en el contrato cuál de las partes se hará cargo de las formalidades y gastos de importación, ya que muchas veces el titular del proyecto, siendo la parte local, estará en mejor situación que el contratista para lidiar con este tipo de problemas.

- El desplazamiento de personal extranjero: al igual que la entrada de materiales, la entrada de personal del contratista también suele estar sujeta a requisitos locales tales como visados. Igualmente para la tramitación de éstos estará a menudo mejor situado el titular del proyecto, por lo que será habitual pactar, al menos, la colaboración de las partes en este sentido.

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La expansión internacional se ha convertido en una estrategia clave para muchas empresas constructoras.
El riesgo de divisa es uno de los grandes interrogantes en el momento de fijación del precio del contrato

Importancia de la coordinación

Por otra parte, los contratos EPC conllevan complejidades surgidas de su propia naturaleza como contratos llave en mano y que tendrán que ser objeto de cuidadosa negociación. Sin ánimo de listarlos todos, algunos de los elementos esenciales a considerar serán:

- La fijación del precio como precio cerrado y su variabilidad en función de las modificaciones al proyecto o el acontecimiento de circunstancias imprevistas (las llamadas ‘hardship clauses’, en las que se regulan los casos en que un cambio en las circunstancias económicas, financieras, legales o tecnológicas, imprevisible e inevitable por las partes, dificulta o encarece sensiblemente el cumplimiento del contrato).

- La fijación del plazo como imperativo y la posibilidad de su ajuste por determinadas circunstancias (cambios sobrevenidos en el diseño del proyecto, suspensión de las obras por fuerza mayor o por voluntad de una de las partes, etc.), así como la fijación de los hitos de pago y las penalizaciones por retrasos.

- El control de la calidad y correcta ejecución de la obra, mediante inspecciones y pruebas a realizar en diversos momentos del proyecto y, especialmente, antes de la aceptación provisional o de la entrega del proyecto finalizado al cliente.

A la hora de negociar estos contratos, será fundamental una excelente coordinación entre el equipo técnico y el equipo legal, para asegurar que no queden cabos sueltos en el contrato que posteriormente sean susceptibles de generar disputas.

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